Kein Ersatz für Nachtragsbearbeitungskosten – oder doch?

Kein Ersatz für Nachtragsbearbeitungskosten – oder doch?

Kein Ersatz für Nachtragsbearbeitungskosten – oder doch?

Nach dem Urteil des BGH vom 22.10.2020 (Az.: VII ZR 10/17) sind die Kosten eines Privatgutachters, die der Auftragnehmer zur Ermittlung seiner Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, nicht als Teil der Mehrkosten zu erstatten.
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Sachverhalt

Die Klägerin war mit der Herstellung einer Straßenüberführung über eine Gleisanlage beauftragt. Nach Fertigstellung und Abnahme ihrer Leistungen stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung, auf die die beklagte Bauherrin nur einen Bruchteil zahlte. Mit der darauf erhobenen Klage macht die Klägerin Mehrvergütungsansprüche geltend, die aus der – unstreitig – verzögerten Vergabe und aus einem von der Beklagten verhängten Baustopp resultierten, daneben den Ersatz von Gutachterkosten und restliche Vergütungsansprüche.

 

Entscheidung des Berufungsgerichts

Das Berufungsgericht war der Auffassung, dass der Klägerin dem Grunde nach sowohl wegen der Vergabeverzögerung ein Anspruch auf Mehrvergütung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B analog und wegen des angeordneten Baustopps unmittelbar aus § 2 Abs. 5 VOB/B zustehe.

Als problematischer erachtete das Gericht allerdings die Frage, ob der Klägerin auch ein Anspruch auf Erstattung der Kosten eines von ihr zur Begründung des Bauzeitennachtrags und der Schlussrechnung eingeholten Privatgutachtens zusteht, den sie ebenfalls auf § 2 Abs. 5 VOB/B stützte. Das hat das Gericht im Ergebnis bejaht und ausgeführt, dass das zumindest in den Fällen gelten müsse, in denen der Auftragnehmer die Nachtragsbearbeitung nicht selbst durchführen kann, sondern die Beratung und Unterstützung eines baubetrieblichen Sachverständigen erforderlich ist, was bei der Erstellung eines Bauzeitennachtrags in aller Regel der Fall ist.

 

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Dem ist der BGH entgegengetreten. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Anspruch auf Erstattung der Kosten für das eingeholte Privatgutachten laut BGH nicht zuerkannt werden.

Die Kosten eines Privatgutachtens, die ein Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nach dieser Regelung nicht als Teil der Mehrkosten zu erstatten.

Grundsätzlich regelt § 2 Abs. 5 VOB/B die Verpflichtung der Vertragsparteien zur Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderkosten, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Das heißt, dass die Vertragsparteien im Rahmen der Vereinbarung eines neuen Preises die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen sollen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen. Was hierzu zu zählen ist, ist je nach dem Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Bei Bauzeitennachträgen aber können das insbesondere Mehrkosten aufgrund von zeitbedingten Materialpreiserhöhungen in Folge der verlängerten Ausführungszeit, die Erhöhung der Baustellengemeinkosten wegen der verlängerten Vorhaltung der Baustelleneinrichtung oder zusätzliche Kosten zur Deckung der Löhne des Baustellenpersonals sein.

Nach der Auffassung des BGH sollen allerdings die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung der Parteien die sich aus den vorstehenden Positionen ergebenden konkreten Mehrkosten erst zu ermitteln und darzulegen, selbst nicht (mehr) zu den Mehrkosten im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B gehören. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, sind also nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung.

Da das Berufungsgericht seine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der Gutachterkosten aber ausschließlich mit § 2 Abs. 5 VOB/B begründet und folgerichtig keine weiteren Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Anspruch auch auf einen anderen Rechtsgrund gestützt werden könnte, war die Entscheidung aus Sicht des BGH aufzuheben und zurückzuverweisen. Ergänzend gibt der BGH allerdings entscheidende Hinweise für die zukünftige Geltendmachung der Nachtragsbearbeitungskosten bzw. der dafür erforderlich werdenden Privatgutachterkosten.

 

Hinweis des BGH

Bei vielen Praktikern mag zunächst der Eindruck entstehen, dass dem Auftragnehmer durch die Entscheidung des BGH nun per se kein Anspruch mehr auf Ersatz derjenigen Kosten zusteht, die er dafür aufwendet, einen dem Grunde und der Höhe nach berechtigten Nachtrag oder seine Schlussrechnung in einer den rechtlichen Anforderungen entsprechenden Art aufzubereiten. Das würde die Durchsetzung einer Vielzahl von Bauzeitennachträgen völlig unwirtschaftlich machen, denn die gutachterliche Aufbereitung ist regelmäßig sehr kostenintensiv und die erfolgreiche Durchsetzung bei Gericht von vielen weiteren Faktoren abhängig.

Tatsächlich ergibt sich aus der Entscheidung des BGH aber vielmehr gerade Gegenteiliges. Denn ausdrücklich hat der BGH nur der Geltendmachung der Privatgutachterkosten auf Grundlage des § 2 Abs. 5 VOB/B eine Absage erteilt. Im Umkehrschluss und gemäß den weiterführenden Entscheidungsgründen wird deutlich, dass der BGH sehr wohl davon ausgeht, dass dem Auftragnehmer grundsätzlich ein Erstattungsanspruch zustehen kann.

Ob der Auftragnehmer die Nachtragsbearbeitungskosten demnach auf Grundlage eines materiell-rechtlichen oder eines prozessualen Kostenerstattungsanspruches vom Auftraggeber ersetzt verlangen kann und welche Anspruchsgrundlage dann konkret einschlägig ist, hat der BGH offengelassen.

 

Praxishinweis

Auch wenn die Entscheidung des BGH dogmatisch richtig sein mag, wird es dem Auftragnehmer abermals schwer gemacht. Die Anforderungen der Rechtsprechung an einen substantiierten und den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Vortrag zur Geltendmachung etwaiger Nachträge im Zusammenhang mit Bauzeitverzögerungen sind denkbar hoch und ohne eine gutachterliche Aufbereitung in aller Regel nicht zu leisten. Der Auftragnehmer ist also im Streitfall gezwungen, seine Forderungen – und seien sie noch so berechtigt – durch einen baubetrieblichen Sachverständigen aufbereiten zu lassen.

Obwohl es weder das Berufungsgericht noch der BGH unmittelbar ausgesprochen haben, wird die Entscheidung auch für Nachtragsbearbeitungskosten gelten, die dem Auftragnehmer selbst für die Erstellung eines Nachtrags und nicht nur in Folge der Beauftragung eines externen Beraters entstehen. Nachträge, die regelmäßig in ihrer letzten Position Kosten ihrer Erstellung aufführen, werden nach dem Urteil des BGH wohl zumindest grundsätzlich schon um diesen Betrag überhöht sein.

Damit wird die Reichweite der Entscheidung offenbar. Denn auch in den Fällen, in denen dem Auftragnehmer bei der Nachtragserstellung keine Kosten eines externen Beraters entstehen, wird er in den meisten Fällen zumindest die eigenen Bearbeitungskosten ersetzt verlangen wollen.

Wie es dem Auftragnehmer nun gelingt, seinen Anspruch gegenüber dem Auftraggeber erfolgreich durchzusetzen, hat der BGH in seiner Entscheidung nicht mitgeteilt. Fest steht insoweit nur, dass der BGH grundsätzlich von der Erstattungsfähigkeit dieser Kosten ausgeht. § 2 Abs. 5 VOB/B ist jedoch keine geeignete Anspruchsgrundlage (mehr).

Ein Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B wird im Zweifel wohl ebenfalls nicht einschlägig sein, da Bauverträge regelmäßig keine terminlichen Leistungspflichten für den Auftraggeber begründen. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der Mitwirkung des Auftraggebers in Form der Bereitstellung oder Freigabe von Planunterlagen lediglich um Obliegenheiten, die hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit nicht mit echten Leistungspflichten gleichzusetzen sind. Verstöße gegen Obliegenheiten begründen daher einen Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B nicht.

Darüber hinaus wird der Auftragnehmer wohl auch nicht auf Basis der theoretisch noch denkbaren Anspruchsgrundlagen in § 642 BGB und § 286 BGB die Erstattung seiner Nachtragsbearbeitungs- bzw. externen Gutachterkosten erfolgreich beanspruchen können.

Voraussichtlich wird der Auftragnehmer die Erstattung dieser Kosten daher nur auf den „prozessualen Kostenerstattungsanspruch“ stützen können. Die Geltendmachung dieser – teils erheblichen – Kosten würde somit auf das Kostenfestsetzungsverfahren verlagert.

Dieses sich an den eigentlichen Rechtsstreit anschließende Verfahren bestimmt sich im Wesentlichen nach der sich aus dem Urteil oder Vergleich ergebenden Kostengrundentscheidung. Mangels abweichender Regelung bestimmt sich die Höhe der Erstattung der Nachtragsbearbeitungs- bzw. externen Gutachterkosten damit ausschließlich nach der sich aus der Kostengrundentscheidung des Urteils ergebenden Kostenquote.

Sollte der Auftragnehmer zwar dem Grunde und der Höhe nach mit seinem Bauzeitennachtrag voll obsiegen, im Übrigen aber unterliegen und die Kostenquote für ihn ungünstig ausfallen, muss es ihm zumindest darum gehen, die externen Gutachterkosten von der Kostenquote auszuklammern und im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens noch zusätzlich und ungeachtet der sonstigen Quotelung ersetzt verlangen zu können.

Aufgrund der hier vorgestellten Entscheidung des BGH gibt es im Zusammenhang mit

  • zukünftigen Mehrkostenanmeldungen,
  • der Nachtragserstellung und der
  • Durchsetzung der hierfür aufgewendeten Mehrkosten gegenüber dem Vertragspartner und vor Gericht

vieles zu beachten. Eine klare Struktur und eine überlegte Strategie werden hier entscheidend sein. Allen voran hat eine detaillierte Dokumentation des entstehenden Aufwands und der hierbei anfallenden Kosten aber weiterhin höchste Priorität.